發(fā)布時(shí)間：2013-08-19 09:05:34
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新員工順利度過(guò)試用期快速進(jìn)入角色是每個(gè)企業(yè)都期望的，然而事與愿違，解雇沒(méi)有通過(guò)試用的新員工也是每個(gè)企業(yè)都會(huì )遭遇的。如果因此勞資雙方鬧得不愉快，甚至對簿公堂，于情于理受傷的又豈只是勞動(dòng)者？企業(yè)能否防患未然，規避這方面可能存在的風(fēng)險？
為避免用人單位隨意解除試用期勞動(dòng)關(guān)系，保護勞動(dòng)者的合法權益，限制用人單位用工權力，《勞動(dòng)合同法》對試用期解雇加以限制性規定，即用人單位只能依據《勞動(dòng)合同法》第39條、40條法定的8種情形解除試用期員工，但這并不意味著(zhù)用人單位在管理上絲毫沒(méi)有自主權。實(shí)踐中，用人單位在試用期解雇勞動(dòng)者時(shí)，時(shí)常被勞動(dòng)者告上法庭，更為可悲的是，大部分都是以用人單位敗訴而告終。8大法定條件中有3種須被動(dòng)遵循法律規定，而另外5種則帶有協(xié)商與約定的意思在其中，用人單位也可充分利用法律賦予的權利，用法律手段保護用人單位的合法權益，低風(fēng)險低成本的實(shí)施試用期解雇行為。
情形一：勞動(dòng)者在試用期間被證明不符合錄用條件。
實(shí)務(wù)難點(diǎn)：用人單位成功援引本條款解雇處于試用期的員工，一般須有能力做到以下3個(gè)方面：首先，用人單位須制定各個(gè)崗位的錄用條件，錄用條件應客觀(guān)準確地反映崗位對勞動(dòng)者的任職資格要求；其次，用人單位將崗位錄用條件告知勞動(dòng)者，勞動(dòng)者必須明確知悉所在崗位的錄用條件；最后，用人單位能夠證明勞動(dòng)者不符合錄用條件。然而要做到這三個(gè)方面，對于絕大多數用人單位來(lái)說(shuō)并非易事，原因在于用人單位的崗位設置繁多，工作職責千差萬(wàn)別，人力資源部門(mén)不可能做到對每個(gè)崗位都制定詳細的錄用標準，所以實(shí)施難度非常高。
解決之道：錄用條件并不意味著(zhù)用人單位只能在發(fā)布的招聘廣告或者崗位說(shuō)明書(shū)中注明，還可以在試用的過(guò)程中加以考核判斷。用人單位可以轉變操作思路，將勞動(dòng)者在試用期接受用人單位的考核或考試，作為是否符合錄用條件的標準，這樣用人單位就掌握了對勞動(dòng)者是否符合錄用條件的主動(dòng)權，極大簡(jiǎn)化了適用本法條的難度。
比如，在勞動(dòng)合同中可以這樣約定：乙方處于試用期間內，甲方會(huì )根據乙方入職崗位需要安排各種考核，包括但不僅限于新員工培訓考核、轉正答辯、筆試、撰寫(xiě)方案、擬定文件、工作滿(mǎn)意度評估等方式，若試用期某項考核不合格或者考試作弊的，屬于乙方不符合錄用條件的情形，甲方可以單方面解除合同。
情形二：勞動(dòng)者嚴重違反用人單位的規章制度。
實(shí)務(wù)難點(diǎn)：用人單位援引本款解雇試用期的員工必須要在規章制度的制定上下足功夫，這包括：用人單位制定涉及勞動(dòng)者權益的規章制度必須按照《勞動(dòng)合同法》第4條規定履行法定的民主程序，否則容易承擔規章制度無(wú)效的后果；用人單位在規章制度中明確勞動(dòng)者的哪些情形是屬于嚴重情形，不同公司對嚴重程度界定有所差異，這些內容必須在規章制度中明示；用人單位必須履行規章制度的告知義務(wù)，而不是束之高閣，使員工無(wú)從知曉。對于大部分用人單位來(lái)說(shuō)，要能根據此法條解雇試用期勞動(dòng)者是相當的困難，如果用人單位未設置工會(huì )或職工代表大會(huì )，別說(shuō)是期望符合法律規定的全部要件，單就一個(gè)規章制度的合法性而言，幾乎就不太可能援引本法條解雇試用期勞動(dòng)者。
解決之道：規章制度是用人單位行使用工自主權，有效組織生產(chǎn)的重要工具，也是規范用人單位與勞動(dòng)者之間權利義務(wù)關(guān)系的重要依據，一般情況下，規章制度是與全體勞動(dòng)者產(chǎn)生法律關(guān)系的。除此以外，還有用人單位與每個(gè)勞動(dòng)者產(chǎn)生法律關(guān)系的工具——勞動(dòng)合同。從法律效力來(lái)看，勞動(dòng)合同的效力高于公司的規章制度。因此，用人單位可以通過(guò)全面梳理涉及到勞動(dòng)者管理的重要事項，將核心或長(cháng)期不變的內容直接列入勞動(dòng)合同約定內容中，避開(kāi)規章制度制定的難題，使之成為勞動(dòng)合同內容的重要組成部分。
比如，可以在勞動(dòng)合同中約定如下條款：乙方若有以下情形之一的，屬于嚴重違反企業(yè)規章制度，甲方有權單方解除合同，并不予支付任何經(jīng)濟補償：①在職期間連續曠工3天及以上，或在1個(gè)年度內曠工5次及以上。②1個(gè)月遲到、早退或擅離職守累計6次及以上。③在職期間，參與任何形式的賭博、吸食毒品、嫖娼、賣(mài)淫等活動(dòng)，或因違法行為被國家機關(guān)采取強制措施、拘留、勞動(dòng)教養。④乙方在職期間，不勝任工作，且不服從公司崗位或者工作內容調整。⑤乙方在職期間，違反國家計劃生育政策的。⑥私自占有甲方、客戶(hù)或第三方財物的。⑦其他違反社會(huì )公德、企業(yè)文化核心價(jià)值觀(guān)以及嚴重違反公司規章制度的行為。
情形三：勞動(dòng)者嚴重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害。
實(shí)務(wù)難點(diǎn)：本法條中“營(yíng)私舞弊”相對容易認定，在勞動(dòng)爭議案件中，用人單位與勞動(dòng)者往往糾結在“嚴重失職”與“重大損害”兩個(gè)方面。一方面，用人單位往往很難講清楚什么樣的情況屬于“嚴重失職”；另外一方面，用人單位沒(méi)有明示什么程度的損害屬于“重大損害”，常常是公說(shuō)公有理，婆說(shuō)婆有理。在沒(méi)有清晰界定好這兩個(gè)問(wèn)題之前，用人單位援引本款解雇試用期的勞動(dòng)者，容易導致勞動(dòng)爭議上的被動(dòng)。
解決之道：用人單位必須要明確建立其本單位重大損害的標準，以及認定重大損害的程序，即時(shí)通報勞動(dòng)者給單位造成的重大損害。損害既可以包括物質(zhì)上的損失，也可以包括非物質(zhì)上的損失，如用人單位的聲譽(yù)、美譽(yù)度等無(wú)形資產(chǎn)。對于重大損害標準，用人單位可以根據組織的發(fā)展階段與規模不同而差別對待。至于“嚴重失職”，用人單位無(wú)法窮盡也沒(méi)有必要將全部的情形都列明，實(shí)際上，“重大損害”是“嚴重失職”的后果，用人單位可以反向界定“嚴重失職”，保留最終確認勞動(dòng)者是否屬于“嚴重失職”的權利，當然也需要排除不可抗力等特殊情況。
比如，可以在勞動(dòng)合同中約定如下條款：因乙方過(guò)失或故意給甲方造成損害的，乙方須承擔完全的賠償責任。乙方嚴重失職，營(yíng)私舞弊，給甲方造成重大損害的（重大損害的認定標準為大于5000元人民幣、新聞媒體刊登批判性報道或被政府有關(guān)部門(mén)通報批評或處罰的），乙方須承擔全部的賠償責任，同時(shí)甲方有權單方解除合同，并不予支付任何經(jīng)濟補償。本條所稱(chēng)“嚴重失職”指除不可抗力以外的原因，乙方職責范圍內造成公司重大損害的情形，并經(jīng)過(guò)公司認定的。
情形四：勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出而拒不改正的。
實(shí)務(wù)難點(diǎn)：用人單位要界定“嚴重影響”或者“拒不改正”的范疇，必須收集并提供相應的證據證明勞動(dòng)者屬于嚴重影響本職工作，或者拒不改正，這都是較為困難的，即使用人單位能夠舉證，從人力資源管理的性?xún)r(jià)比來(lái)看也是不高的。
解決之道：這個(gè)條款實(shí)際上包含了兩種情形：第一種是只要勞動(dòng)者對本單位工作任務(wù)造成嚴重影響，用人單位就可以解除勞動(dòng)合同。第二種是不管勞動(dòng)者是否對本單位工作任務(wù)造成嚴重影響，只要用人單位提出，勞動(dòng)者沒(méi)有改正的，用人單位就可以解除勞動(dòng)合同�？紤]到用人單位對勞動(dòng)者與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系的情況不好取證，對工作任務(wù)的嚴重影響難以明確，用人單位可以與勞動(dòng)者直接約定不得建立雙重勞動(dòng)關(guān)系，否則屬于嚴重違反用人單位規章，這樣處理就比較簡(jiǎn)單，用人單位可與勞動(dòng)者就此在勞動(dòng)合同中進(jìn)行細化約定。
比如，可以在勞動(dòng)合同中約定如下條款：未經(jīng)甲方書(shū)面同意，乙方在職期間同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系（包括事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系），或直接、間接、實(shí)際控制、參與自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與甲方有競爭的業(yè)務(wù)，屬于嚴重違反用人單位規章制度，甲方有權單方解除合同，并不予支付任何經(jīng)濟補償。
情形五：勞動(dòng)者以欺詐手段使用人單位在違背真實(shí)意思的情況下訂立勞動(dòng)合同。
實(shí)務(wù)難點(diǎn)：本條款在人力資源管理實(shí)踐中常見(jiàn)問(wèn)題主要有兩個(gè)：第一，用人單位往往缺少對勞動(dòng)者“欺詐手段”的具體界定，對勞動(dòng)者是否違反誠實(shí)信用原則模糊不清。第二，用人單位未能有效收集與勞動(dòng)者相關(guān)的材料，尤其是涉及到勞動(dòng)者簽名的材料。缺少了此部分材料或用人單位根本無(wú)法證明是勞動(dòng)者本人提供，還是其他人提供的材料，是用人單位敗訴的主要原因。
解決之道：本條款是《勞動(dòng)合同法》第3條誠實(shí)信用原則的具體應用。用人單位與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系的，必須全面遵循誠實(shí)信用的原則，否則勞動(dòng)合同建立的基礎就不存在。用人單位要成功援引本條款必須做好以下幾方面工作：首先，用人單位須制定規范的《員工入職登記表》供勞動(dòng)者書(shū)面填寫(xiě)。其次，做好勞動(dòng)者入職材料收集工作，核對原件保留本人簽名的復印件。最后，在勞動(dòng)合同中約定詳細條款，并做好相應的背景調查工作。
比如，可以在勞動(dòng)合同中約定如下條款：①誠實(shí)信用是甲方招用乙方的絕對標準之一，甲方絕對不招用非誠實(shí)信用者；甲方在完全信賴(lài)乙方提供的任何信息或資料是合法真實(shí)的情況下，與乙方簽訂此勞動(dòng)合同；在簽訂合同前/時(shí)，若乙方做出的健康狀況承諾、知識技能承諾、工作經(jīng)歷承諾不真實(shí)、不客觀(guān)或者虛假，或乙方提供虛假資料或隱瞞真實(shí)情況，誤導甲方做出與其簽訂勞動(dòng)合同的錯誤決定的，雙方簽訂的勞動(dòng)合同無(wú)效，乙方行為屬于嚴重違反公司規章制度，甲方有權單方面解除勞動(dòng)合同，乙方應當賠償因此給甲方帶來(lái)的經(jīng)濟損失。②乙方對所提交的信息或資料確認真實(shí)、合法。乙方同意授權甲方對其背景調查，包括其提交的任何信息或資料。若乙方在職期間提供虛假資料或隱瞞真實(shí)情況，屬于非誠實(shí)信用行為，且屬于嚴重違反公司規章制度，甲方有權單方面解除勞動(dòng)合同。