發(fā)布時(shí)間：2013-09-23 10:31:03
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案例一：李某是一家證券公司的職員，主要負責數據核算工作。該公司有一項很特別的制度：?jiǎn)T工在年度考評中的總成績(jì)列入末位者，將被公司安排做雜務(wù)工，月薪、待遇等也將成倍減少。據稱(chēng)，這一規定是經(jīng)過(guò)公司高層專(zhuān)門(mén)會(huì )議決定并寫(xiě)入公司制度中。在幾年的執行中，所有年度考核末位的員工都自動(dòng)離職，公司對末位者調崗降薪的處理方式儼然成了逼員工主動(dòng)離職的手段。
李某在去年的考評中，總成績(jì)位于倒數第二，因此對自己今年的年度考核“前景”很是擔憂(yōu)。
話(huà)題一：“末位調崗”、“末位淘汰”的適用
張芬：我覺(jué)得調崗是可以的，但是調薪不行。此外，調崗后是否需要有書(shū)面協(xié)議加以固定，也有待討論。一般來(lái)說(shuō)，對于調崗調薪問(wèn)題，公司在調崗上是有一定主動(dòng)權的，但在調薪上基本沒(méi)有。公司要想在調崗的同時(shí)，一并實(shí)現調薪的目的，從規避法律風(fēng)險角度上來(lái)說(shuō)，首先要把員工的薪水分成兩塊——基本工資和浮動(dòng)工資；然后在調崗后，對浮動(dòng)工資部分作適當調整。如果公司沒(méi)有做到以上幾點(diǎn)，直接對調崗員工進(jìn)行調薪是不合理的。
在日常工作中，也存在員工調崗的問(wèn)題，但是我們采取調崗措施一般是基于員工身體健康原因，所以在整體操作上還是相對順利的。當然也發(fā)生過(guò)員工不滿(mǎn)意調崗的事件。在這種情況下，我們能做到的就是按照相關(guān)法律規定，在員工醫療期滿(mǎn)后，支付相應的經(jīng)濟補償再與其解除勞動(dòng)合同。
張潔敏：在調崗調薪方面，如果用人單位能做到合法、合理，就是可行的。這里的“合法、合理”主要是指符合相關(guān)規章制度。我們公司會(huì )在勞動(dòng)合同或者《員工手冊》上寫(xiě)明公司會(huì )根據員工的實(shí)際工作表現對員工的崗位進(jìn)行調整，然后再根據制度或合同約定進(jìn)行調崗。
在本案例中，調整后的崗位和其原先的崗位沒(méi)有相關(guān)性，這可能是這個(gè)公司處理中一個(gè)比較大的漏洞。該公司直接把末位的員工安排做雜務(wù)工，這對于擁有一定學(xué)歷和工作能力的員工來(lái)說(shuō)很不合理，由此看得出該公司本意不善，在仲裁訴訟中對公司是不利的。所以我覺(jué)得，在調崗時(shí)，用人單位應該考慮如何把員工調整到一個(gè)相關(guān)的崗位，而不是隨意安排到其他工作崗位。
就“末位淘汰”而言，我們公司也有類(lèi)似制度。我們的年終績(jì)效考核分為五個(gè)檔次。當員工處于最低檔時(shí)，一般員工會(huì )自動(dòng)辭職，沒(méi)有辭職的，我們會(huì )對該檔員工進(jìn)行PIP，即 “培訓再調崗”，此時(shí)調崗是調到與他能力相匹配的崗位，如果培訓之后還不能勝任，公司就會(huì )依法單方解除勞動(dòng)合同。事實(shí)上，現在很多公司都在采用末位淘汰制，但卻存在這樣一個(gè)矛盾：有的部門(mén)員工能力普遍比其他部門(mén)的強，但基于一個(gè)正態(tài)曲線(xiàn)，對能力強的部門(mén)員工的考核結果就比較消極。所以我認為“末位淘汰”可以作為提高員工積極性的工具，但不能濫用，此外還需要從其他積極的方面做切入點(diǎn)。
馬衛華：我認為，“末位淘汰”在法律層面上是不被認可的，因為按照排序法肯定會(huì )存在最后一名，但是這最后一名是否就意味著(zhù)不能勝任是存疑的，有時(shí)可能一個(gè)團隊的最后一名的能力比其他團隊的前幾名還要強，那么此時(shí)淘汰就存在不合理性。針對這種情況，如果員工申請仲裁，仲裁委員會(huì )大多會(huì )支持員工的訴求。一般來(lái)說(shuō)，在需要調崗時(shí)，如果企業(yè)和員工能夠協(xié)商一致，那么進(jìn)行調崗是可行的；如果無(wú)法協(xié)商一致，選擇合法解除才是上策。
在我們公司，由于年輕人居多，員工個(gè)人的法律意識相對較強，單純采用末位淘汰制是行不通的，所以一般我們也不采用末位淘汰制度，而是采用比較直接的方式，明確列出崗位勝任的要求，結合員工直線(xiàn)主管對其的直觀(guān)評價(jià)，然后根據客觀(guān)條件以及法律規定，進(jìn)行協(xié)商等處理。
李偉：利用末位淘汰制對員工進(jìn)行激勵，在團隊管理上是有一定的作用與效果的，這也是“末位淘汰”會(huì )在國外盛行、被引進(jìn)國內的原因。但是由于我國的法律環(huán)境與國外的不同，從2008年開(kāi)始，“末位淘汰”基本上喪失了法律依據，因為2008年之后沒(méi)有了約定終止的情形，而末位淘汰的實(shí)質(zhì)就是約定終止。換句話(huà)說(shuō)，現在使用“末位淘汰”，實(shí)際上存在法律風(fēng)險。那么，如果用人單位想通過(guò)排序的方式來(lái)激勵員工，建議變“末位淘汰”為“末位調崗”，因為末位調崗在法律上是行得通的，法律依據就是“不勝任”的調崗。但在實(shí)際管理中，末位調崗也存在一定的問(wèn)題，畢竟末位并不意味著(zhù)不勝任。由于末位必然涉及考核問(wèn)題，那么考核結果的客觀(guān)性就成了大家關(guān)注的焦點(diǎn)。如果考核結果比較客觀(guān)，大家都能接受，這就沒(méi)有太大問(wèn)題。但是如果有部門(mén)領(lǐng)導或者直屬領(lǐng)導列出排名，就必然存在一定主觀(guān)性，有的員工可能會(huì )不服氣，很有可能會(huì )引發(fā)勞動(dòng)糾紛。此外，末位調崗時(shí)還要注意崗位的合理性，調整后的崗位應當與員工原有崗位相關(guān)。如果調崗涉及調薪的，還需要有相關(guān)的規定加以輔佐。
在本案例中，該公司的初衷并沒(méi)有錯，只是做法存在瑕疵。因為調崗調薪是通過(guò)公司制度來(lái)實(shí)現的，但該制度并沒(méi)有走民主程序，因此其有效性存疑。李某可以通過(guò)對該制度提出異議來(lái)維護自己的權益。
就本案例來(lái)看，該公司首先要做的就是制度合法化。實(shí)踐中，建議用人單位通過(guò)勞動(dòng)合同約定來(lái)實(shí)現調崗調薪的目的，可以在合同中明文約定：在員工排名末位時(shí)，可以對其調崗，并且遵循薪隨崗變原則，即在合同中明確用人單位可以調崗的情形以及調薪的原則
案例二：劉某是一家醫藥器械銷(xiāo)售公司部門(mén)副職，日常工作主要涉及市場(chǎng)拓展、開(kāi)發(fā)客戶(hù)。在劉某與公司的勞動(dòng)合同上約定：劉某的工作崗位是銷(xiāo)售部副經(jīng)理，月薪5000元。
最近，劉某因為業(yè)務(wù)拓展思路與公司銷(xiāo)售部經(jīng)理不同產(chǎn)生矛盾，并發(fā)生肢體沖突，導致經(jīng)理住院一周。
公司高層通過(guò)討論，一致認為劉某的表現嚴重不符合銷(xiāo)售人員應有的職業(yè)素養，明顯不能勝任其工作，但基于其是老員工，本次不予解除，直接調度至綜合部擔任辦事員工作，月薪降至2500元。事后劉某覺(jué)得自己的確有錯，于是接受了公司的調崗安排。
話(huà)題二：調崗的前提如何把握
張芬：這個(gè)事件有一定的特殊性，因為這里的不勝任是從個(gè)人素質(zhì)角度考量的，并非我們通常遇到的績(jì)效不佳等導致。我認為，對于不勝任的員工，是要先進(jìn)行培訓的，再不勝任的才需要進(jìn)行調崗。
實(shí)際操作中，針對員工不勝任的，我們一般會(huì )選擇直接協(xié)商解除的途徑。因為這些員工繼續留在公司內部可能會(huì )帶來(lái)一些負面影響，所以公司往往會(huì )依照法律規定和員工進(jìn)行協(xié)商解除，并支付相應的經(jīng)濟補償金。
張潔敏：就本案例而言，有幾個(gè)環(huán)節值得關(guān)注與思考：一是勞動(dòng)合同約定了劉某的崗位為銷(xiāo)售部副經(jīng)理，那么調崗時(shí)是否對勞動(dòng)合同進(jìn)行相應的變更；二是不勝任的認定問(wèn)題。案例中是基于肢體事件就認定其不勝任，這是不合理的。應該從劉某的崗位表現入手，比如銷(xiāo)售副經(jīng)理的工作指標等方面的要求，如果業(yè)務(wù)開(kāi)展得很好，此時(shí)僅僅憑借肢體動(dòng)作考核其為不勝任合理性存疑；三是工作是否和原先工作相關(guān)，即調崗的合理性。事件中劉某接受了公司的安排，假如劉某不服從安排，那么就目前看到的這種情形，該公司是比較麻煩的。
馬衛華：劉某對企業(yè)的價(jià)值是銷(xiāo)售業(yè)績(jì)，將其直接調整為綜合部辦事員對企業(yè)沒(méi)什么意義，更無(wú)法體現他的價(jià)值。就本案例來(lái)說(shuō)，該公司選擇了一個(gè)比較另類(lèi)的處理方式，如果采用違紀處理效果或許更佳。我們公司之前也發(fā)生過(guò)類(lèi)似事件，我們就是通過(guò)違紀處理來(lái)操作的。
李偉：用人單位的處理方法是否合理還要看具體操作環(huán)節。就案例的表述來(lái)看，部門(mén)經(jīng)理可能也有問(wèn)題，畢竟“一個(gè)巴掌拍不響”，所以該公司會(huì )選擇以調崗的方式處理劉某也就不難理解了。一般在實(shí)踐中，很多用人單位遇到這種情形的，首先想到的并非調崗，而是以違紀解除勞動(dòng)合同。
對于調崗，從合理性上來(lái)講，需要考慮的因素很多。調崗是否合法，要看是否有相應的書(shū)面協(xié)議。對于不勝任的界定，還需要按之前的協(xié)議操作，比如是否有員工入職時(shí)相應崗位的崗位職責說(shuō)明書(shū)等。從企業(yè)實(shí)務(wù)來(lái)看，對于“不勝任”的界定，也存在很多問(wèn)題：有的是目標不明確，有的是沒(méi)有考核標準，有的是沒(méi)有保留簽字確認的證據等。這就導致很多員工在被解除后不服，提出違法解除的訴求。因此，實(shí)際操作中，最終的考核標準要和員工溝通，并讓員工簽字確認。
就本案例來(lái)說(shuō)，如果該公司選擇與員工協(xié)商調崗，簽訂勞動(dòng)合同變更協(xié)議，這樣就合法合理了。對于該公司提到的職業(yè)素養因素，建議慎用，因為法律對于不勝任雖然沒(méi)有明確界定，但卻有對培訓或調崗的規定，故一般還是以一些客觀(guān)的考核標準作為不勝任的理由為佳。像個(gè)人職業(yè)素養等抽象的評判標準，甚至是身體原因，如抑郁等，建議用人單位優(yōu)先考慮他能夠勝任的崗位，如果員工不同意調崗再協(xié)商解除。
案例三：張某與某飯店簽訂了為期三年的勞動(dòng)合同。合同約定，張某的崗位為飯店后廚主管經(jīng)理，月薪6000元，飯店可以根據實(shí)際情況對張某進(jìn)行調崗，張某應該服從。
2012年10月，飯店在未說(shuō)明任何理由的前提下，將張某調到賓館總臺任領(lǐng)班，原待遇不變。但是賓館總臺領(lǐng)班的工作量較后廚主管經(jīng)理多了一倍左右，且需要值夜班，工作相對辛苦。
張某要求調回原崗工作，飯店方不同意。故張某提出辭職并要求飯店支付其經(jīng)濟補償。飯店認為其有用工自主權，根據員工的工作能力、表現調整員工崗位不違法，并拒絕補償。
話(huà)題三：用人單位調崗權利有多大
張芬：本案例中，雖然勞動(dòng)合同中有調崗的規定，該飯店也是根據勞動(dòng)合同進(jìn)行調崗操作的，但是在崗位變更后，該飯店是否和員工簽訂了崗位變更協(xié)議，則是本案調崗是否合法的一個(gè)關(guān)鍵。如果沒(méi)有書(shū)面協(xié)議加以固定的，一旦員工有異議，該飯店的做法就會(huì )產(chǎn)生糾紛。我認為，用人單位在調崗上有一定的主動(dòng)權，但是不能有過(guò)大的主動(dòng)權。
張潔敏：該飯店在未說(shuō)明任何理由的情況下就對員工進(jìn)行調崗，雖然薪酬沒(méi)有發(fā)生變化，但是工作內容、工作量都發(fā)生了變化，對于這樣的調崗，本人覺(jué)得還是很有問(wèn)題的。盡管在勞動(dòng)合同中有明文約定可以根據實(shí)際情況對員工進(jìn)行調崗，但是這個(gè)“實(shí)際情況”并不明確，因此需要與員工進(jìn)行必要的溝通。在溝通后，雙方就崗位變更達成一致協(xié)議，這樣才是可行的操作。
馬衛華：我認為，要實(shí)現靈活調崗這一目的，用人單位在勞動(dòng)合同中就崗位設置的約定上是很有技巧可循的，比如我們可以采用一些相對寬泛的崗位表述，不要過(guò)于具體。此外在調崗之后要注意把握一些細節，比如崗位變更協(xié)議的訂立與保留、有沒(méi)有員工簽字確認、手續是否規范等。
李偉：本案例中，主要涉及的是勞動(dòng)合同約定的問(wèn)題，合同中約定可以根據實(shí)際情況對員工崗位進(jìn)行調崗是否有效呢？我的觀(guān)點(diǎn)是，該飯店的想法是可行的，但是在實(shí)際操作中存在漏洞。因為勞動(dòng)合同中對于調崗的前提條件約定為“實(shí)際情況”，這個(gè)極容易導致實(shí)際無(wú)法操作的局面，原因是公司很難舉證。這樣一來(lái)，就事與愿違了。所以我們更傾向在勞動(dòng)合同中將調崗的情形約定清楚，以考核結果5分制為例，考核為1分的，公司可以對其調崗；連續兩次2分的，公司可以調崗等等。如此約定后，根據實(shí)際考核結果進(jìn)行調崗操作，在合法性上就沒(méi)有什么大問(wèn)題。
在合理性方面，剛才大家都分析到，在沒(méi)有說(shuō)明任何理由的情況下進(jìn)行調崗，無(wú)疑是存在法律風(fēng)險的。該飯店可能會(huì )認為調崗沒(méi)有降薪，對員工的利益沒(méi)有減損，又有合同約定，所以自己的調崗行為完全合法合理。那么在這種情況下是否可以單方面調崗呢？目前法院仲裁的口徑是：調崗如果不涉及員工切身利益，包括但不僅限于薪資的，工作量與原來(lái)也相差無(wú)幾的，此時(shí)哪怕調整的內容在勞動(dòng)合同上沒(méi)有約定，員工也應當遵守。換句話(huà)說(shuō)，在司法實(shí)踐中，在員工利益不受損的情況下進(jìn)行調崗，這屬于用人單位的自主經(jīng)營(yíng)管理權。
對于剛剛提及的在合同中寬泛約定崗位以實(shí)現公司靈活調崗，這需要注意把握一個(gè)度，約定一旦過(guò)度寬泛，那就缺乏合理性。由于在仲裁中存在自由裁量的空間，在這種情況下，裁定對公司不利的可能性極大。換句話(huà)說(shuō)，合同約定的寬泛程度是怎樣，還是需要公司與勞動(dòng)者實(shí)際溝通，并考慮一些可能會(huì )影響實(shí)際操作效果的因素，如司法中的自由裁量。
除了剛才提到的不涉及員工切身利益情況下的調崗，公司有主動(dòng)權，即在不存在不勝任的情形下，只要不損害員工切實(shí)利益，“平調”是可以的。這在很多地方都以書(shū)面形式明確了下來(lái)，比如浙江、廣東。此外，在既不存在不勝任、也不存在平調，同時(shí)薪資執行原崗位的短時(shí)間的支援性質(zhì)的臨時(shí)性調崗，員工也應當遵守，如果員工不遵守，用人單位可以以員工不服從公司安排為由來(lái)進(jìn)行相應處理。以上就是用人單位自主經(jīng)營(yíng)管理權所包含的單方調崗的幾種情形。再有就是需要雙方協(xié)商、通過(guò)勞動(dòng)合同約定等來(lái)實(shí)現調崗，或者根據勞動(dòng)合同法中規定的那幾種情形進(jìn)行操作，如醫療期滿(mǎn)的、情勢變更的等等�？傊�，用人單位在實(shí)際管理中，涉及調崗操作的，需謹慎而為，降低或避免不必要的法律風(fēng)險。