發(fā)布時(shí)間：2013-09-24 09:33:24
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隨著(zhù)經(jīng)濟全球化的日益深入，用人單位聘用外籍員工的現象已經(jīng)越來(lái)越普遍。外籍員工普遍工資較高，一旦發(fā)生勞動(dòng)爭議，成本必然增大。因此，如何規范地使用外籍員工，最大限度地避免法律風(fēng)險和勞動(dòng)糾紛的出現，是相關(guān)用人單位需要密切關(guān)注的一個(gè)問(wèn)題。
“就業(yè)許可”必不可少
外籍員工在中國就業(yè)，不同于國內勞動(dòng)者就業(yè)，出于種種考慮，外籍員工在中國就業(yè)實(shí)行的是就業(yè)許可制度。換句話(huà)說(shuō)，外籍員工要想在中國就業(yè)，必須經(jīng)過(guò)有關(guān)部門(mén)的同意，否則即為非法就業(yè)，用人單位將面臨公安部門(mén)和勞動(dòng)行政部門(mén)的雙重處罰。因此，用人單位在招用外籍員工時(shí)，應當注意并依法為其辦理《就業(yè)許可證》和《就業(yè)證》，以免構成非法用工，被國家有關(guān)部門(mén)處罰。
簽訂勞動(dòng)合同的注意事項
一旦外籍員工依法在國內用人單位就業(yè)，根據《外籍員工在中國就業(yè)管理規定》中的相關(guān)規定，用人單位應當與被聘用的外籍員工簽訂勞動(dòng)合同，并且勞動(dòng)合同期限不得超過(guò)五年。根據該規定，我們可以得出如下兩個(gè)結論：
第一，依法辦理了就業(yè)手續的外籍員工與用人單位建立的是勞動(dòng)關(guān)系，依法應當適用中國的有關(guān)勞動(dòng)法律法規，亦應當適用《勞動(dòng)合同法》，故用人單位應當自用工之日起一個(gè)月內與之簽訂勞動(dòng)合同，否則，該員工有權要求用人單位承擔未簽訂勞動(dòng)合同的法律責任。
第二，外國人與國內用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)合同的種類(lèi)僅限于不超過(guò)五年期限的固定期限勞動(dòng)合同，不適用有關(guān)無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的規定，同樣不宜適用以完成一定任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同。
但是，對于勞動(dòng)合同內容的約定問(wèn)題，目前卻尚存爭議。即，用人單位和外籍員工可否突破勞動(dòng)合同法、勞動(dòng)法的有關(guān)規定，在勞動(dòng)合同中自行約定有關(guān)事項。對此，全國各省市自治區各有不同的觀(guān)點(diǎn)，有些地方是認可這種突破法律的約定的，例如上海；有些地方卻是不認可的，例如廣東、浙江、北京。對此，我們建議用人單位，在雇傭外籍員工時(shí)，《勞動(dòng)合同》中可以自主約定一些超出法律規定的條款內容，更全面地限制和規范外籍員工的行為。但在履行《勞動(dòng)合同》時(shí)，則可根據各地對此問(wèn)題的觀(guān)點(diǎn)、態(tài)度，靈活處理，以避免法律糾紛。
外籍員工的勞動(dòng)管理
根據《外籍員工在中國就業(yè)管理規定》中的相關(guān)條款，在中國就業(yè)的外籍員工的工作時(shí)間、休息、休假、勞動(dòng)安全衛生以及社會(huì )保險按國家有關(guān)規定執行。由于勞動(dòng)合同的特殊性，不管雙方如何約定，違法的約定只不過(guò)是無(wú)效條款而已，只要不執行，就不會(huì )有問(wèn)題。但是在日常管理中，如果違法了就不得不面臨因此而帶來(lái)的違法后果。所以，相關(guān)用人單位在管理中，需在以下幾個(gè)方面謹慎執行：
●最低工資
對于在用人單位依法就業(yè)的外籍員工，其提供正常勞動(dòng)后的工資標準不得低于當地最低工資標準。
●休息休假
在用人單位依法就業(yè)的外籍員工，依法享有國家法律法規規定的休息休假權利。這就意味著(zhù)，外籍員工同樣享受年休假、法定節假日、婚假、產(chǎn)假等法定假期。實(shí)踐中，很多用人單位考慮到外籍員工遠在異國他鄉工作，于是雙方約定給予外籍員工每年一定時(shí)間的休假，供其回國與家人團聚。這是用人單位的福利，法律予以支持。但是，用人單位需要注意，這里所謂的探親假等與法定的年休假是既不重復也不能相互抵消的。所以，應當盡量先安排外籍員工使用完有關(guān)的法定假期，以免產(chǎn)生額外的法律成本。例如，在約定每個(gè)年度的休假時(shí)，可以將年休假、探親假等法定假期的時(shí)間考慮進(jìn)去，然后額外適當給予一定假期時(shí)間即可。這樣，既解決了該外籍員工的假期問(wèn)題，也避免了外籍員工多休了假期反而最后單位還要支付未休年休假報酬的情形出現。
●加班
依法就業(yè)的外籍員工如在法定工作時(shí)間外加班，也有獲得加班工資的權利。根據國家法律規定，依法就業(yè)的外籍員工也適用國家的有關(guān)工作時(shí)間規定。因此，對于依法就業(yè)的外籍員工，如果在超過(guò)法定工作時(shí)間外勞動(dòng)，用人單位應當依法支付加班工資。在實(shí)踐中，用人單位里的外籍員工一般都身居管理崗位，且薪資相對較高，于是一部分用人單位就因考慮到加班成本而直接與外籍員工約定無(wú)加班費，以為這樣就可以規避加班工資問(wèn)題。事實(shí)上，用人單位完全可以通過(guò)靈活運用有關(guān)的特殊工時(shí)制度，如適用于高管的不定時(shí)工時(shí)制度，來(lái)合法降低加班成本。
●社會(huì )保險
外籍員工也要依法繳納社會(huì )保險。外籍員工繳納社會(huì )保險的問(wèn)題，一直受到用人單位的關(guān)注。但由于實(shí)際操作與法律規定脫節，因而一直未能很好地貫徹實(shí)施。
在天津、上海等部分省市，早在一兩年前就已經(jīng)打開(kāi)了外籍員工繳納社會(huì )保險的窗口，用人單位可以為本單位招用的外籍員工依法繳納社會(huì )保險。只不過(guò)，當時(shí)對于這部分的規定不是強制的，用人單位可以為外籍員工繳納社會(huì )保險，也可以不繳納；而且，當時(shí)對于外籍員工享受社會(huì )保險待遇的有關(guān)問(wèn)題并未得到明確。因此，在《社會(huì )保險法》實(shí)施前，用人單位為外籍員工繳納社會(huì )保險的情形非常罕見(jiàn)，比較多的都是通過(guò)商業(yè)保險來(lái)彌補這方面的不足。
根據今年7月1日實(shí)施的《社會(huì )保險法》第九十七條規定：“外籍員工在中國境內就業(yè)的，參照本法規定參加社會(huì )保險”，該法首次規定了外籍員工強制繳納社保的問(wèn)題。但由于缺乏相關(guān)操作辦法，這一問(wèn)題暫時(shí)擱置。在時(shí)隔兩個(gè)月后，人保部最近審議通過(guò)，將于10月15日實(shí)施的《在中國境內就業(yè)的外籍員工參加社會(huì )保險暫行辦法》中，又進(jìn)一步明確了外籍員工必須繳納社會(huì )保險的問(wèn)題。除此之外，還就外籍員工繳納社保的前提條件、繳納的社保種類(lèi)、社保待遇的享受、不繳納社保的救濟方式及其他情況等都一一做了說(shuō)明。
該辦法提到，具有與中國簽訂社會(huì )保險雙邊或者多邊協(xié)議國家國籍的人員在中國境內就業(yè)的，其參加社會(huì )保險的辦法按照協(xié)議規定辦理。需要注意的是，并非只要簽訂社會(huì )保險雙邊協(xié)議的國家國籍人員在國內就業(yè)就可以免繳社會(huì )保險。如果其在該國沒(méi)有繳納相應的社會(huì )保險，或者已經(jīng)超過(guò)了社保雙邊協(xié)議約定的免繳期限，此時(shí)，用人單位還是要依法為其繳納社會(huì )保險的。目前我國僅與德國和韓國兩個(gè)國家簽訂了關(guān)于社會(huì )保險方面的雙邊協(xié)議，用人單位在招用這兩個(gè)國家的人員時(shí)，可以關(guān)注一下相應的協(xié)議條款。
綜上所述，對于依法就業(yè)的外籍員工，用人單位基本參考國內勞動(dòng)者管理即可，他們除了在休假上部分單位會(huì )給予優(yōu)待外，其他基本上都是跟國內勞動(dòng)者一樣的。
隨著(zhù)勞動(dòng)立法體系的不斷完善，很多用人單位抱怨用工成本太高。加之部分地方的規定中明確規定，對于非法就業(yè)的外籍員工跟用人單位之間的糾紛，按照勞務(wù)關(guān)系處理。于是，就出現了部分用人單位冒著(zhù)被行政處罰的風(fēng)險，也要使用非法就業(yè)的外籍員工的現象。因為這樣一來(lái)，用人單位節省了離職經(jīng)濟補償、年休假、社會(huì )保險等一大堆成本，而因此可能面臨的違法成本也就是幾萬(wàn)元的罰款，這也是造成目前全國各地非法就業(yè)的外籍員工不在少數的重要原因。對此，我們提醒用人單位，雖然非法使用外籍員工成本要低于合法使用，但是，大家需要從多方面來(lái)考慮員工關(guān)系管理問(wèn)題，不能僅僅看眼前的成本，而忽略了長(cháng)遠的利益。因為如果只重成本，那么單位未來(lái)就要在留住人才以及避免風(fēng)險之中抉擇。孰輕孰重，想必大家心中自有衡量。